商業(yè)秘密九問(wèn)
商業(yè)秘密九問(wèn)
商業(yè)秘密是中美貿(mào)易戰(zhàn)的核心問(wèn)題，也是企業(yè)對(duì)外合作和員工流動(dòng)所面臨的重要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，同時(shí)也是侵權(quán)后果非常嚴(yán)重的一種法律問(wèn)題。近年來(lái)，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和對(duì)外商業(yè)合作不斷擴(kuò)大，商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)成長(zhǎng)過(guò)程中不得不關(guān)注的重要法律問(wèn)題，無(wú)數(shù)的例子說(shuō)明，商業(yè)秘密處理不當(dāng)，會(huì)給企業(yè)和個(gè)人帶來(lái)嚴(yán)重危害甚至是毀滅性的打擊。
本文列舉商業(yè)秘密法律實(shí)物中最容易引起誤解的九個(gè)問(wèn)題，并給出明晰的答案，起到拋磚引玉的作用，希望引起大家對(duì)商業(yè)秘密的充分重視。
(一)保密的東西一定是商業(yè)秘密嗎？
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條對(duì)商業(yè)秘密給出了明確定義：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。”這個(gè)定義是商業(yè)秘密確權(quán)的法律依據(jù)。要成為商業(yè)秘密，必須同時(shí)具備三個(gè)條件：“不為公眾知悉”、“具有商業(yè)價(jià)值”和“采取了保密措施”，這三個(gè)條件就是構(gòu)成商業(yè)秘密的三要件，簡(jiǎn)稱“秘密性”、“價(jià)值性”和“保密性”，其中“不為公眾所知悉”（秘密性）是商業(yè)秘密的核心要件，這里的“公眾”并非普通民眾，而是“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”。由以上分析可知：保密的東西并不一定是商業(yè)秘密，關(guān)鍵要看它是否符合商業(yè)秘密三要件，只有符合商業(yè)秘密三要件的東西才能成為商業(yè)秘密。
(二)客戶信息是否屬于商業(yè)秘密？
2020年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)秘密規(guī)定》）第一條明確規(guī)定“客戶信息”屬于商業(yè)秘密。這里所稱的客戶信息，“包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息”。《商業(yè)秘密規(guī)定》第二條對(duì)客戶信息又做了兩個(gè)保護(hù)例外的規(guī)定：“當(dāng)事人僅以與特定客戶保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系為由，主張?jiān)撎囟蛻魧儆谏虡I(yè)秘密的，人民法院不予支持。客戶基于對(duì)員工個(gè)人的信賴而與該員工所在單位進(jìn)行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進(jìn)行交易的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該員工沒(méi)有采用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。”
從以上表述可以看出：客戶信息是否屬于商業(yè)秘密，還是要看客戶信息是否滿足商業(yè)秘密確權(quán)的三要件，只有滿足三要件才能判定為商業(yè)秘密。一般性的公知性客戶信息并不能作為商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)，只有經(jīng)營(yíng)者與該特定客戶擁有區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息才能作為商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)。
(三)人才自遠(yuǎn)方來(lái)，有風(fēng)險(xiǎn)乎？
在全球化競(jìng)爭(zhēng)格局之下，人才是各國(guó)所必爭(zhēng)的核心資源，不少企業(yè)以及科研院所、創(chuàng)業(yè)園區(qū)、院校等事業(yè)單位都在引進(jìn)海外人才，但是引進(jìn)者必須要考慮的一件事“人才自遠(yuǎn)方來(lái)，有風(fēng)險(xiǎn)乎？
事實(shí)上，在引進(jìn)人才過(guò)程中觸碰商業(yè)秘密侵權(quán)的概率是非常高的，下面是國(guó)內(nèi)一家咨詢公司對(duì)員工流動(dòng)引發(fā)的商業(yè)秘密泄密情況統(tǒng)計(jì)：
50％的專業(yè)人士承認(rèn)：跳槽時(shí)會(huì)帶走公司資料；
80％的企業(yè)喜歡：直接挖人或挖團(tuán)隊(duì)，減少研發(fā)周期；
90%的商業(yè)秘密刑事案件與人才跳槽有關(guān)；
80%以上的商業(yè)秘密外流案件是由內(nèi)部員工引起的。
因此，公司在引進(jìn)人才時(shí)，一定要做好商業(yè)秘密合規(guī)化管理，尤其是引進(jìn)國(guó)外人員時(shí)，除了要了解其工作背景和技術(shù)來(lái)源外，還要了解其所在國(guó)的相關(guān)法律制度。中美兩國(guó)在商業(yè)秘密法律保護(hù)規(guī)定存在不少差異，利用中國(guó)法律審核沒(méi)有問(wèn)題情況下，仍存在可能侵犯美國(guó)《經(jīng)濟(jì)間諜法案》的可能性。美國(guó)的《經(jīng)濟(jì)間諜法案》規(guī)定的“商業(yè)秘密”內(nèi)容非常廣泛，幾乎包括了各種形式的秘密性資料和有關(guān)信息。其次《經(jīng)濟(jì)間諜法案》有域外效力，只要是美國(guó)公司或者犯罪環(huán)節(jié)中的一個(gè)行為在美國(guó)完成，處于這個(gè)犯罪過(guò)程中的人，哪怕從未進(jìn)入過(guò)美國(guó)國(guó)境，也會(huì)被起訴，并且這個(gè)起訴是保密的，很有可能在旅居國(guó)外時(shí)，被美國(guó)秘密抓捕。一旦發(fā)生這種事情，公司就會(huì)遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，甚至是毀滅性打擊。
(四)商業(yè)合同中保密條款重要嗎？
與商業(yè)秘密相關(guān)的法律除了競(jìng)爭(zhēng)法之外還有合同法等法律。如果說(shuō)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是從“公的管制”角度保護(hù)商業(yè)秘密，那么《合同法》則更多是在“私的自治”框架內(nèi)為權(quán)利人提供救濟(jì)。雖然兩者的視角不同，適用場(chǎng)景亦有所區(qū)別，但是如同違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是利益受損方可以選擇請(qǐng)求加害方承擔(dān)的兩種民事責(zé)任一樣，合同法是權(quán)利人可以在競(jìng)爭(zhēng)法外選擇的另一救濟(jì)路徑，而該路徑特有的價(jià)值應(yīng)當(dāng)引起我們的充分重視。
選擇合同法進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)有如下好處：
合同法保護(hù)路徑中，保密義務(wù)得以事先約定，使得合同當(dāng)事人對(duì)于保密信息的范圍、侵害行為的邊界、侵害行為的后果等均有了明確的預(yù)期（注意保密條款簽訂的合理性）；
競(jìng)爭(zhēng)法使用需要經(jīng)過(guò)商業(yè)秘密確權(quán)后才有保護(hù)效力；但是合同法無(wú)需經(jīng)過(guò)確權(quán)，合同所約定的保密信息無(wú)論是否構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)法下的商業(yè)秘密，都將得到保護(hù)（充分利用合同法對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的便捷性）；
合同法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍更加寬泛（加大了保密范圍，保護(hù)力度增加）。
當(dāng)然，如果當(dāng)事人認(rèn)為商業(yè)合同簽訂賠償金額不合理，仍可以進(jìn)一步提起訴訟調(diào)整賠償金額，但畢竟存在不被調(diào)整和時(shí)間成本。因此，無(wú)論何種情況，充分重視商業(yè)合同中保密協(xié)議合理性都是非常重要的。
(五)不為公眾知悉的判定時(shí)間點(diǎn)為何時(shí)？
當(dāng)發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)時(shí)，按照商業(yè)秘密三要件確權(quán)是最重要環(huán)節(jié)，其中不為公眾所知悉的時(shí)間點(diǎn)確定存在不少爭(zhēng)議。這是因?yàn)椴粸楣娝ご嬖谌齻€(gè)時(shí)間點(diǎn)：雙方合同簽訂時(shí)間、發(fā)生侵權(quán)時(shí)間和發(fā)生訴訟時(shí)間，不同的時(shí)間點(diǎn)可能會(huì)帶來(lái)截然不同判定結(jié)果，因此不為公眾所知悉的時(shí)間點(diǎn)的確定非常重要。
在2020年《商業(yè)秘密規(guī)定》沒(méi)有出臺(tái)之前，這個(gè)地方并未明確規(guī)定，出現(xiàn)了不少判定爭(zhēng)議。2020年《商業(yè)秘密規(guī)定》對(duì)此做了明確規(guī)定：“權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的”。此規(guī)定明確規(guī)定了商業(yè)秘密不為公眾知悉的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是為被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)間。
(六)商業(yè)秘密侵權(quán)的方式有哪些？
商業(yè)秘密侵權(quán)行為可分為三類：第一類是以不正當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密的行為；第二類是合法手段知悉的商業(yè)秘密后違反權(quán)利人商業(yè)秘密約定的行為；第三類是間接使用前兩種行為獲得的商業(yè)秘密行為。
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條明確了下列行為為侵犯商業(yè)秘密的手段。
(一) 以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;
(二) 披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;
(三) 違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;
(四) 教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。
第一款為以不正當(dāng)手段獲得權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，條例沒(méi)有窮舉所有的侵權(quán)行為，從另一個(gè)方面來(lái)看，在排除正當(dāng)手段外的手段均為不正手段，正當(dāng)手段有獨(dú)立研發(fā)、反向工程獲取、從公開(kāi)的文獻(xiàn)（專利、論文等）得到、從公開(kāi)使用或展出的產(chǎn)品中觀察獲得等。
第二款是第一種行為的補(bǔ)充，通常是第一種行為的目的，侵權(quán)人在用不正當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密后，如果不進(jìn)一步的使用或允許他人使用，難易獲得經(jīng)濟(jì)利益。
第三款則是通過(guò)合法獲得商業(yè)秘密后產(chǎn)生侵權(quán)行為的規(guī)定。主要針對(duì)的是因工作需要而知悉商業(yè)秘密的職工，商業(yè)秘密權(quán)利人的商務(wù)合作人、服務(wù)提供人等。以違反了合同保密條款產(chǎn)生的侵權(quán)行為。
第四款為間接侵犯商業(yè)秘密的行為，第三人在明知或應(yīng)知商業(yè)秘密系由非法手段得來(lái)，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。
(七)合法獲取商業(yè)秘密的手段有哪些？
《商業(yè)秘密規(guī)定》第十四條規(guī)定：“通過(guò)自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱的反向工程，是指通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。被訴侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持。”
通過(guò)《商業(yè)秘密規(guī)定》十四條可以看出，獲取商業(yè)秘密的合法方式非常有限，除了“自行開(kāi)發(fā)研制”就是“反向工程”了?！白孕虚_(kāi)發(fā)研制”大家容易理解，對(duì)于“反向工程”大多數(shù)人比較陌生或者僅僅停留在字面意思的理解上，那我們就芯片領(lǐng)域?yàn)槔齺?lái)說(shuō)說(shuō)反向工程。
芯片反向工程起源于美國(guó)硅谷，美國(guó)同時(shí)也是使用反向工程使用最多的國(guó)家。上世紀(jì)70年代，隨著芯片工藝的快速演進(jìn)和芯片規(guī)模的急劇膨脹，美國(guó)、日本、歐洲等國(guó)家上先后出現(xiàn)了專業(yè)的芯片反向工程服務(wù)公司，其中不乏像TechInsights這樣的上市企業(yè)。這些專業(yè)服務(wù)公司為蘋果、高通、美光、英特爾等芯片大廠提供了大量服務(wù)，這些服務(wù)被廣泛用于技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)品規(guī)劃、良率提升和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等多個(gè)方面。我國(guó)的芯片反向工程起步較晚，但后勁十足。1998年上海圣景成立，成為中國(guó)大陸第一家專業(yè)的芯片反向工程服務(wù)公司。2002年北京芯愿景成立，至今已經(jīng)發(fā)展成為業(yè)內(nèi)非常知名的反向工程服務(wù)公司。中國(guó)的反向工程服務(wù)公司雖然成立較晚，但剛好趕上EDA軟件和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)大發(fā)展時(shí)期，在技術(shù)上具有較強(qiáng)的后發(fā)優(yōu)勢(shì)。雖然在市場(chǎng)和商業(yè)運(yùn)作能力方面與國(guó)際知名公司還有較大差距，但是借助于技術(shù)優(yōu)勢(shì)，中國(guó)專業(yè)反向工程服務(wù)公司在國(guó)際舞臺(tái)上也已嶄露頭角，是一支不容忽視的力量。這些公司的服務(wù)在幫助國(guó)內(nèi)集成電路企業(yè)實(shí)施技術(shù)突破和技術(shù)趕超、提升芯片良率、改進(jìn)制造工藝、保護(hù)集成電路知識(shí)產(chǎn)權(quán)、應(yīng)對(duì)國(guó)際專利糾紛、甚至國(guó)家集成電路安全可信保障等方面發(fā)揮非常重要的作用,是集成電路產(chǎn)業(yè)鏈中重要一環(huán)。目前，我國(guó)集成電路產(chǎn)業(yè)正處于突破核心技術(shù)瓶頸、構(gòu)建自主可控產(chǎn)業(yè)鏈的關(guān)鍵階段，充分理解和應(yīng)用反向工程，有利于我國(guó)芯片企業(yè)更好地應(yīng)對(duì)美國(guó)技術(shù)封鎖和打壓，更好地適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)層面的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
(八)通過(guò)反向工程獲取商業(yè)秘密為什么是合法的？
首先我們了解一下什么是反向工程，提起反向工程，絕大多數(shù)人只能給出望文生義的解釋。其實(shí)反向工程有明確的法律定義的。我國(guó)2007年公布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的第十二條對(duì)反向工程也有明確法律表述：“通過(guò)自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱‘反向工程’，是指通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。”
在這個(gè)定義中規(guī)定了反向工程開(kāi)展的前提條件：反向工程實(shí)施者必須有從“公開(kāi)渠道獲取的產(chǎn)品”，這是因?yàn)榉聪蚬こ淌枪褙?cái)產(chǎn)權(quán)中處分權(quán)的行使，具有天然的合法性，但前提條件是反向工程實(shí)施者必須合法擁有被反向產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此反向工程中使用的產(chǎn)品必須是通過(guò)公開(kāi)渠道取得，建議保留產(chǎn)品購(gòu)買時(shí)的發(fā)票等信息，可以作為反向工程權(quán)利行使的憑據(jù)。
對(duì)于商業(yè)秘密而言，反向工程起到的積極作用遠(yuǎn)不止合法獲取商業(yè)秘密這樣的好處。其實(shí)在反向工程在商業(yè)秘密上是打破壟斷、提升社會(huì)和公眾利益的利器。商業(yè)秘密作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)不可能得到絕對(duì)的、無(wú)限期保護(hù)，反向工程就是商業(yè)秘密私權(quán)與公共利益之間的平衡器。如果沒(méi)有反向工程，商業(yè)秘密一定會(huì)成為永遠(yuǎn)的秘密。任何人都會(huì)認(rèn)為，商業(yè)秘密是權(quán)利最好的保護(hù)方式，人們沒(méi)有意愿再去申請(qǐng)有保護(hù)期限、同時(shí)還需把技術(shù)公之于眾的專利來(lái)保護(hù)自己權(quán)利。最終，行業(yè)領(lǐng)先企業(yè)一定會(huì)形成壟斷，且永遠(yuǎn)無(wú)法打破。以在集成電路行業(yè)為例，我們知道，處于絕對(duì)領(lǐng)先地位的公司絕大部分均是美國(guó)企業(yè)。如果不充分發(fā)揮反向工程的作用，美國(guó)集成電路企業(yè)將永遠(yuǎn)處于壟斷地位，中國(guó)集成電路實(shí)現(xiàn)超越的夢(mèng)想將會(huì)無(wú)限期拉長(zhǎng)。
通過(guò)反向工程獲取的商業(yè)秘密不僅是合法的，而且通過(guò)反向工程獲取的商業(yè)秘密還可以作為自己商業(yè)秘密使用。這是因?yàn)?，商業(yè)秘密從本質(zhì)上講是一種法益，其約束力僅限于簽訂了保密協(xié)議方，對(duì)于其他方可以完全不受商業(yè)秘密的限制，因此利用反向工程獲取的商業(yè)秘密，只要商業(yè)秘密還沒(méi)有被公開(kāi)，當(dāng)然可以作為自己的商業(yè)秘密使用。
(九)為什么專利侵權(quán)賠錢了之，商業(yè)秘密侵權(quán)卻要判刑？
通常情況下，專利侵權(quán)為民事責(zé)任，雙方可通過(guò)支付授權(quán)費(fèi)而私下和解，或由司法機(jī)關(guān)判賠侵權(quán)賠償金，總之金錢可以搞定一切。但是對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)而言，如果給被侵權(quán)方造成30萬(wàn)元損失或獲利達(dá)到30萬(wàn)元即可對(duì)侵權(quán)者入刑，其實(shí)30萬(wàn)元損失是很容易達(dá)到，因此商業(yè)秘密侵權(quán)通常都伴隨著刑事處罰。
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十三條侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)修改為：侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(一) 給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的；
(二) 因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的；
(三) 直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營(yíng)困難而破產(chǎn)、倒閉的；
(四) 其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。
最近比較熱的一個(gè)案例就是：前蘋果公司自動(dòng)駕駛研發(fā)工程師張曉浪對(duì)竊取商業(yè)秘密的指控認(rèn)罪，最終可能面臨最高10年刑事判刑和25萬(wàn)美元的民事罰款。由此可見(jiàn)，各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)的處罰還是非常嚴(yán)厲的，希望企業(yè)和員工應(yīng)該充分重視商業(yè)秘密，增強(qiáng)商業(yè)秘密的保護(hù)意識(shí)。
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